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摘要：實際工程中，承包商對業主的索賠一直是一個難題。文章簡要論述了索賠依據和索賠證據的區別；重點闡述了在工程索賠中，承包商可以從合同文件，與合同相關的法律法規，工程慣例以及過去類似案例的索賠處理結果四個方面去尋找索賠依據，以及如何確立索賠權的問題，希望對廣大承包商在維護自己 的合法利益方面有所幫助。...

論承包商索賠權的確立

蘭鳳林

四川建筑職業技術學院，四川德陽618000

    在建設工程活動中，由于工程內外部環境的變化，承包商在工程實施過程中會碰到許多無法預見或不可避免的變化，這些變化往往會造成承包商工期或經濟上的損失。要彌補這些損失，承包商主要通過索賠：

    承包商索賠要成功，需要具備3個條件：(1)干擾事件確實存在，且對承包商的工期和經濟造成影響；(2)干擾事件不是由于承包商的原因引起的；(3)承包商的計算方法和計算基礎合理。其中的(2)就是指承包商提出索賠要有依據。有依據，承包商才有索賠權，反之，索賠權不成立，就意味著承包商無資格索賠，更談不上索賠要求的實現。

    承包商要確立索賠權，就需要注意：正確區別索賠依據和索賠證據；弄清楚從哪些地方尋找索賠依據；如何確立自己的索賠權。本文結合工程實踐，提出一些意見和看法。

1.正確區別索賠依據和索賠證據

    索賠依據，也叫索賠的理由，是承包商提出索賠的前提條件；索賠證據，則為了證明干擾事件的真實性，以及承包商的索賠要求。兩者對承包商都至關重要。但是，這兩者是兩個不同的部分。

    1.1二者的作用不同

    索賠依據用于解決承包商是否有權利提出索賠，確立的是索賠權；而索賠證據則用于解決干擾事件是否真的發生，發生后是否會給承包商帶來工期和經濟上的損失，以及損失有多大。

    1.2二者產生的時間不完全相同

    索賠依據主要產生于合同實施前，即合同訂立的過程中，以及合同履行前；而索賠證據可能產生于合同訂立的過程中，如招標文件，以及投標文件中業主認可了的工程實施計劃、技術規范、環境調查資料等。但主要產生于合同履行過程中，如干擾事件發生后現場的各類會議紀要、往來信函、監理工程師的簽證等。

    1.3具體如何區分索賠依據和索賠證據

    在實際工程中，有時會遇到這樣一個問題：招標文件好像既可以將其作為索賠依據，又可以作為索賠證據，很難明確地區分，這時怎么辦呢?其實不需要非得將某一個文件作出確切的歸類。作為承包商，只需要學會判斷哪些條款劃分了承包商和業主之間的責任和風險界限，這樣的條款如果剛好與發生的干擾事件相對應，就是索賠依據；而那些能夠證明干擾事件確實發生的條款，就可以作為索賠證據。

    例如，我國施工合同示范文本中有這樣的條款：“發包人應向承包人提供施工場地的工程地質和地下管網線路的資料，并對資料的正確性負責。”如果在土方開挖的過程中，承包商發現實際的地下條件與招標文件描述差異較大，且這種差異將給承包商帶來工期或經濟損失，那么，上述條款就可以作為索賠依據；同時，對現場地質條件作出描述的招標文件中相應的條款以及土方開挖后的現場照片，就可以作為索賠證據，證明實際情況與招標文件描述不一致。

2.充分利用索賠依據

    承包商在索賠報告中，應注意從以下幾個途徑去尋找索賠依據。

    2.1合同文件

    一個工程項目的合同文件，通常包括許多條款，人們對這些條款作出解釋時又常將其分為明示條款和默示條款。

    2.1.1明示條款

    合同文件中的明示條款，是指在形成合同文件的所有文字敘述中明文寫出的各項條款和規定，包括合同的專用條款、通用條款、投標書、合同協議書以及技術規程等一系列文件。明示條款清楚地顯示了簽約雙方的意圖，作為承包商的索賠人員，應該做到對這些明示條款非常熟悉，對承包商、業主、工程師等人的權利義務，風險分擔范圍了如指掌。施工中若發生某條款中陳述的干擾事件，在索  賠報告甚至索賠意向通知里直接引述該條款證明承包商的  索賠權，則合同雙方對此很少會發生意見分歧。

    2.1.2默示條款

    默示條款是相對明示條款而言的，也是對明示條款的補充和完善，它包含合同的明示條款中沒有寫入，但符合合同雙方簽約時設想的愿望和當時的環境條件的一切條款。如果發生的干擾事件在明示條款中未作明確規定，則索賠  人員就要注意從合同立意出發來推定出承包商的索賠權。例如，某承包商與業主簽訂合同，同意推倒業主的l5棟原有房屋，并在原址再建造l2棟房屋，合同期為6個月。后來經過協商，承包商同意將合同開工日期和竣工日期退后2周。但2周過后，承包商仍不能進入現場，工期因而拖延，從夏季拖至冬季，承包商要求賠償損失。最后裁決：“合同默示規定業主應該在合理的時間內讓承包商占有整個現場，承包商有權獲得賠償。”

    2.2與工程合同相關的法律法規

    如果干擾事件發生后，承包商在合同的明示條款和默示條款中均找不到依據時，是不是就放棄索賠了呢?其實不然。因為不管什么合同，均要受與之相關的法律法規的調整。從原則上講，法律高于合同。與建設工程施工相關  的法律法規有《合同法》、《建筑法》、《勞動法》，甚至民法等。遇到合同文件中未作任何規定的干擾事件，比如節  假日、加班工資、稅收、進出口材料等的規定，承包商可以從上述規定中尋找依據來確立自己的索賠權。

    2.3工程慣例

    所謂的工程慣例，就是工程承包界公認的一些原則和習慣做法。它雖然不是法律，對工程合同雙方也沒有強制約束力，但是在一定程度上仍有助于公正合理的解決合同雙方的糾紛，彌補了合同缺陷和遺漏。對于工程慣例的具體內容，國內外還沒有書籍專門做出權威的統一論述。筆者列舉幾種習慣做法。

    2.3.1對工程變更導致的工程量增加或減少的數量較大的單價調整

    工程變更無論導致工程量增加或減少，若處理不好，給承包商帶來的都是損失。一般單價合同是不許調整的。但是在國際工程中，有些合同規定當某一分項工程量變更超過一定范圍時，允許對該分項工程的單價中的固定費用進行調整。調整的原則一般是：工程量增加，承包商的利潤實際上是增加了，則該分項工程的單價降低；反之，工程量減少，則單價上升。

    2.3.2對口頭變更令提出索賠的依據

    施工中經常會遇到監理工程師或業主向承包商發出需要立即執行的El頭命令，并且實施此項口頭命令會給承包商帶來損失。若承包商事后以工程變更為由提出索賠時，業主或工程師以并未發出過工程變更令，不構成工程變更而推托，此時就需要承包商能在執行命令的過程中充分收集證據，做好現場詳細記錄，以事實證明確實發生過工程變更，且業主或工程師對承包商執行該項工作并未反對，就可以推定為工程變更。這樣承包商就能以“可推定的工程變更”為由提出索賠。

    2.3.3同類規則

    這是一條處理合同爭議時有關事態類別歸屬的國際慣例。在判斷干擾事件的性質時，如果同時發現數個不同的事件具有共同的性質，即使合同中未全部列舉出，也可將這數個事件歸為統一類別或同一等級，按同類進行判斷處理。比如非承包商原因引起的工程拖期，若為客觀原因，如特別惡劣的自然條件，則承包商可獲得工期延長；若是業主或工程師原因，承包商可以同時獲得工期和費用補償。

    2.4過去類似案例的索賠處理結果

    在英美法系國家，處理糾紛時很多以舊案例為依據。在大陸法系國家雖然很少采用，但是英美法系國家大多數屬于發達國家，他們對工程糾紛的處理方法在工程承包界相當具有影響力，在國際工程中已經得到全世界多數國家認可。所以我國的承包商也應該具有這方面的意識，平時多注意收集一些權威期刊上刊登的典型工程糾紛處理案例，在必要時可以派上用場，引經據典論證承包商的索賠權。

3.如何確立索賠權

    以上敘述了承包商在索賠中可以從哪些途徑來尋找索賠依據，下文論述具體操作，即索賠報告中如何論證索賠權的問題。

    如果承包商進行索賠的依據來自合同的明示條款，那么可以直接引述，比方說根據合同第xx條款規定：“……”(引號內為該條款內容)，承包商在此種情況下可以提出索賠要求。這是最簡單也是爭議最少的情況。但是如果不能引述明示條款，則問題就變得比較麻煩。因為單純根據默示條款或工程慣例、相關法規等就很難說服業主或工程師，這時能夠同時從各方面找依據來論證是最好的。為了說明這個問題，舉個例子：

    某大型石油管道工程，系固定總價合同。該工程地理氣候條件十分復雜，按照招標文件描述，在管道沿線70 km的范圍內將遇到巖石，需要進行巖石開挖埋設管道。但在實際施工中，管道巖石段開挖總長度達685.8km，為合同文件所述的9.8倍。承包商提出索賠要求卻遭到拒絕。后來，索賠專家經過研究后從以下幾個方面來論述承包商的索賠權：(1)合同文件。根據合同2.39條規定，巖石段的極大增加屬于不可預見事態，不是承包商責任，承包商有權得到合理的經濟補償；(2)國際慣例。所有的國際性標準合同條件，包括本工程沿用的JCT合同，對于承包商無力控制的不可抗力事態，其有權得到合理的經濟補償和工期延長；(3)總價合同的索賠先例。本工程所在國的xx土建項目，屬于總價合同，解決的結果是承包商得到了工期延長和經濟補償。而且當時的那位工程師是承包商索賠的堅決反對者；(4)工程所在國的法律。本工程所在國的有關工程變更的法令規定：“如果由于一般不可預見事件使合同的實施變得極為艱難并可能使承包商遭受巨大虧損時，法庭可以考慮……并將此合同責任進行合理修改”。(5)結論。按照以上分析……承包商的索賠要求是有理而合法的，業主及工程師不應拒絕。

4.結束語

    承包商在索賠報告中可以從多個方面去尋找索賠依據來論證索賠權，而其中最有說服力的是引述合同條款。當不能在合同中找到依據時，引用其余幾種也不失為有理有據。關鍵在于索賠人員平時要多注意研究，從雙方簽訂的合同到相關法律法規，從工程慣例到舊案例等，具備索賠方面的廣博知識面，保護自己的利益，免得在工程承包和管理中處于被動挨打的局面。

參考文獻

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[4]邱闖．國際工程合同原理與實務[M]．中國建筑工業出版社，

(本文來源：陜西省土木建筑學會  文徑網絡：尚雯瀟 尹維維 編輯  文徑 審核)

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