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摘要：闡述了建設工程合同的法律特征．以及建筑工程合同的效力確認和效力分述，剖析了建設工程承包合同履行中的糾紛及處理情況，提出建筑施工企業要認真學習貫徹《合同法》、《建筑法》等法律法規加強合同管理．防范法律糾紛，依法維護自身的合法權益。...

建筑工程合同的管理及法律糾紛的防范

鄧 洪

(中鐵二局集團有限公司，四川成都 610031)

隨著我國市場經濟的發展，國有施工企業生產經營中出現了大量亟待解決的問題。其中重要的一個問題就是法律糾紛大量增加，不僅造成經濟上的損失，而且極大地損害了企業的社會信譽．影響了企業形象．從而對企業拓展經營、發展市場造成不利影響。

本文擬通過企業經營生產中出現的法律糾紛特別是合同糾紛的主要情況的簡要分析，結合新《合同法》中“建設工程合同”部份．對企業如何加強合同管理，防范法律糾紛提出一點探討意見。

1.建設工程合同的特征及要求

1.1建設工程合同的概念

《合同法》第二百六十九條規定：建設工程合同是承包人進行工程建沒．發包人支付價款的合同。

l.2建設工程合同法律特征

(1)主體必須具有一定資格。中華人民共和國《建筑法》規定：從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位．必須具備下列條件：①有符臺國家規定的注冊資本；②有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；③有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；④法律行政法規規定的其他條件。

(2)建設工程合同的標的是基本建設工程。

(3)國家的干預性。建設工程合同涉及國家的基本建設規劃，因此，國家耐合同的訂立和履行要依法進行一定的干預，主要體現在國家對合同要進行監督和管理。

(4)為要約式合同�！逗贤�法》第二百七十條明確規定：建設工程合同應當采用書面形式：

2.建設工程合同的效力

2.l確認合同效力的一般原則

(1)訂立合同應當遵循的基車原則．建筑施工合同為民事合同的一種．根據《民法通則》、《合同法》的規定：平等原則；自愿、公平、等價有償，誠實信用原則；民事權益受法律保護原則；禁止權利濫用原則和協商一致原則是執事民事活動、訂立合同的基本原則。

(2)確認合同效力的一般原則。根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定，一般從以下四個方面予以審查：審查合同主體是否合格；審查合同內容是否合法；審查當事人的意思表示是否真實，審查合同是否履行了法定的審批手續．

2.2建設工程合同效力的確認

(1)審查發包方與承包方是否具備建設與承包施工資格。

(2)審查合同內容是否符合法律規定和產業政策以及是否違反國家利益和社會公共利益。①審查合同規定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；②審查合同規定的項目是否符合國家產業政策．不符合的無效；③合同內容約定帶資、墊資施工條款可導致合同無效或部分無效；④合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及臺同效力；⑤合同內容違反地方性、專門性規定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規定的效力。

(3)審查臺同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為，或是可變更可撤銷的效力待定行為。

(4)審查合同是否經過了必要的程序。

(5)審查總分包是否合法，合法總分包的條件：①總包合法；②分包單位具備與分包工程相適應的資質等級；③對外分包須有合同約定或經過發包人(建設單位)許可；④對于施工總分包的．建筑工程的主體結構必須由總承包單位完成；⑤分包單位不得將工程再分包。

2.3建設工程合同的效力分述

(1)有下列情形之一的．所簽訂的建設工程施工合同無效。

不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人；

未按國家規定的程序和批準的投資計劃；

承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；

承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；

建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

(2)有下列情形之一．并以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效。

不具有從事建筑活動主體資格的個人，合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的．一般不宜認定合同無效；

不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程：

(3)發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同，應確認無效。

(4)違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程舍同經拙準可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。

(5)對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。

(6)承包人跨省區或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續．并由有關行政部門接規定處理，而不應據此認定合同無效。

(7)對必須實行公開招標的建設工程，來實行招標的，合同無效。

(8)建設工程臺同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程．發包人應支付該款相應的利息。

(9)建設工程臺同對工程款結算沒有約定．或雖有約定但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。

(10)具備法人資格的承包人的內部分支機構．具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力．且在其營業執照的范圍內對外簽訂的建設工程臺同，應視為承包人對其行為已授權．其簽訂的合同有救；

3.建設工程承包臺同履行中的糾紛

3.l建筑工程質量糾紛

建筑工程建成后工程質量不符合要求造成不能接設計能力使用或者造成人身和財產傷害．是一種常見的糾紛。工程質量出現問題，必須分清責任，特別是在實行質量終身負責制之后，更要明確責任。引起質量問題的原因，一是發包方的原因．如設計本身有缺陷．勘察資料與實際地質情況不符、提供的原料、設備不符臺質量要求等等；二是由承包方引起的質量同題，如承包方管理、技術力量不足，技術方案不合理，組織措施不力等等。

3.2工期糾紛

建筑工程不能在合同規定的時限內完工交付使用，造成經濟損失，也是建設工程承包合同艘行中的一種常見糾紛。造成工期不能兌現的原因也有發包方、承包方兩個方面：一是發包方沒有按合同規定的時聞要求提供原材料、設備、場地、資金、設計技術資料等，包括未能與地方政府就征地、拆遷等問題達成協議，導致不能按期開工或開工后被迫停建、緩建，不僅工期必然推遲，還將給承包方造成停工、窩工的經擠損失；二是承包方因旌工組織不力，勞力、設備不能滿足工期要求而導致工期滯后。此外．因不可抗力造成工期不能兌現．如洪水、戰爭等天災人禍，責任不在任一方．只能順延工期。

3.3工程價款及結算糾紛

這種糾紛往往是合同中約定的造價低于承包工程的實際造價．或由于國家政策性增加工程投人、工程地質等情況發生重大變化而引起設計變更，承包人、無法在原合同約定的價款內完成工程建設，而向發包人要求補償價差，或發包人以正當或不正當的理由拒絕補償而引起的糾紛．也有發包人由于資金籌措不到位，拖欠或拒付工程款而引起糾紛。

3.4分包引起的糾紛

這類糾紛是近年來施工企業遇到較多的法律糾紛．主要發生在建筑工程承包人與分包人之問，也有質量、工期、價款幾個方面。承包人為了保證工程按期完工．將部份非主體工程的跗屬配套工程或者部份工序分包給第三人承擔，由于承包人管理不力或第三人的技術、施工能力不足等．質量、工期等達不到分包合同的約定要求．就可能導致糾紛。特別是工程價款糾紛．是承包人與分包人之問最容易發生的糾紛，甚至分包人故意在工期、質量上造成糾紛，以此要挾承包人認可其在工程價款方面的不合理要求．而工程價款的支付又直接關系到企業的經濟效益。因此，這是一個備方高度關注的焦點。

3.5“黑白合同”；引起的工程款結算糾紛

“黑白合同”的形成主要是當事人為達到逃避各級建筑主管部門監管，不繳或少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優勢等不正當目的，就同一建筑工程項目簽訂兩份或兩份以上工程價款、工程質量和工期等實質性內容不一致的合同。這就為今后糾紛的發生埋下了隱患。根據《最高人民法院關于審查建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2004牟10月25日)的規定，從2005年1月1日起，今后發生此糞糾辮法院審理以備案中標合同作為結算工程價款的根據。

4.有效建設工程承包臺同糾紛的處理

4.1有效合同處理的一般規定

(1)有效合同處理中應當遵循的一般原則有：①有利于建筑業市場健康發展的原則；②依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；③公平保護當事人合法權益的原則。

(2)違反有效合同的責任構成要件、行為表現形式、責任承擔方式和免責事由：①責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。②行為表現形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現形式。③責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施，支付違約金，賠償損失等責任承擔方式。④免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。

4.2建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔

4.2.1承包方的責任認定和承擔

(1)施工準備責任。施工場地的平整．施工界區以內的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計，做好各項施工準備工作。

(2)物資準備責任。按雙方商定的分工范圍．做好材料和設備的采購、供應和管理。

(3)及時告知責任。及時向發包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業計劃，月份施工統計報表、工程事故報告以及提出應由發包方供應的材料、設備睜洪應計劃。

(4)工程質量責任。由于承包方的原因造成工程質量不符合合同規定的，承包方應負責修理或返工．由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。

(5)工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備．承包方在交工前應負責保管．并清理好場地。

(6)工程交付責任。承包方應按合同規定的時間如期完工和交付．由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。

(7)蝗工驗收責任。承包方應按照有關規定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算．參加竣工驗收。

(8)工程保修責任。在合同規定的保修期內。對屬于承包方責任的工程質量問題，負責無償修理。

(9)防止損失擴大責任。因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的．發包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

(10)共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監理單位與承包方的連帶責任。

4.2.2發包方的責任認定和承擔

(1)辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內的土地征用、租用．申請施工許可執照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

(2)工程定點責任。確定建筑物、道路，線路、上下水道的定位標樁．水準點和坐標控制點。

(3)三通一平責任。開工前接通施工現場水源、電源和運輸道路．拆遷現場內民房和障礙物(委托承包方承擔的除外)。

(4)物資保證責任。按雙方協定的分工范圍和要求，供應材料和設備。

(5)經費保證責任。

(6)技術保證責任。發包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規定的時間和份數交付給承包方。

(7)施工監督責任。發包方應派駐工地代表．對工程進度、工程質量進行監督．檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續，負責簽證事宜。

(8)誤工賠償責任。發包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的．應承擔賠償責任，發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期．并有權要求賠償停工，窩工損失。

承包人對發包人逾期支付工程進度款無異議并繼續施工的．在發生糾紛后．承包人要求對方承擔違約責任的．不予支持。

(9)驗收結算責任。發包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。

(10)發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程合同的．應對無效合同承擔相應的過錯責任。

(11)發包人與承包人簽訂建設工程臺同后叉毀約的．應賠償承包人由此而造成的損失．該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

(12)工程未經驗收，發包人提前使用或擅自動用．因此而發生的質量或其他問題，承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質量承擔責任外，其余均由發包方承擔責任。

5.加強臺同管理防范法律糾紛

5.1切實抓好合同評審

在合同尚未訂立之前，要嚴格按程序進行合同評審，法律顧問要及早介入．參與合同的擬訂。要把《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等有關的法律和國家、地方政府的條例、規定精神吃透．逐條對照合同。合同一旦簽訂，必須確保沒有違反法律的條款，確保合同的合法有效。對于重大的建設工程合同。要認真研究合同條款，維護企業的合法權益，特別要注意權利義務不對等的條款，盡可能避免或降低法律風險．防止造成企業的經濟、信譽損害。

5.2認真對合同對方進行資信調查

根據《合同法》第二百七十三條：國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。因此．首先要了解該工程建。設項目是否已經國家計劃部門批準立項，再對投資到位情況、業主資金狀況、法人代表情況以及有關證照是否齊全、是否具備作為業主的資格、經營范圍等情況進行調查。

施工企業選擇分包隊伍時．要嚴格進行資格審查。審查分包人是否依法取得企業法人資格和相應的資格和等級證書；審查其核準注冊的營業范圍和經營方式；對其法定代表人及其委托代理人的資格進行審查：要對其資信、履約信用及施工能力、企業實力等情況進行綜合審查。

5.3加強合同履行階段的監控和管理

在建設合同疆行階段，必須隨時對照臺同和有關法律法規進行監控．與各方面加強協調，為合同的履行創造良好的外部環境。同時，要特別注重基礎資料、原始證據的收集和整理工作．合同履行中的情況盡可能以文字形式記載下來，并力爭得到業主、監理、設計或地方有關部門人員的簽字認可。

對分包方．要切實加強監控．特別是對工程質量的監控。實行質量終身負責制之后，施工企業對工程質量的責任更加重大，而且社會也高度關注．稍有不慎．則可能被新聞曝光，企業聲譽嚴重受損．而一些分包人在工程施工中故意造成缺陷，待工程結算時要挾提高價款，使企業蒙受經濟、信譽的雙重威脅．因此，必須對分包人進行全過程的全面監控，

5.4工程款回收的法律監控和管理

施工企業完成工程建設任務，按合同規定收回合法的工程款．是企業經濟效益的最終體現，必須依據合同和有關法律法規．盡快收回工程款。根據需要．可以采用訴訟和非訴訟的方式，而應盡可能采取非訴訟方式。另一方面．對于材料供應商和分包人的付款要求，要努力減少糾紛和爭端，防止訴訟事件對企業造成信譽上的損害。

綜上所述，建筑施工企業要認真學習貫徹《合同法》、《建筑法》等法律法規，依法維護自身的合法權益；要把握建設工程合同的特點．分析合同及法律糾紛產生的原因和種類，采取有針對性的、切實可行的措施，加強合同管理，防范法律糾紛。

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(本文來源：陜西省土木建筑學會 文徑網絡：尚雯瀟 尹維維 編輯 文徑 審核)

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