----《建筑施工合同與索賠法律實(shí)務(wù)》之三

 

    《合同法》第二百六十九條載明：“建設(shè)施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”實(shí)際上，一項(xiàng)建筑工程的完成所涉及的合同遠(yuǎn)不止這三類合同。其中，發(fā)包方與施工單位簽訂的建筑工程合同是核心，其他合同在一定意義上可以認(rèn)為都是圍繞該施工合同而簽訂的。了解這些合同關(guān)系是非常重要的，許多有經(jīng)驗(yàn)的承包方都有這樣的切身體會(huì)：承包一個(gè)工程，盈，在于合同；虧，也在于合同。這是因?yàn)槌邪�合同確定了工程實(shí)施和工程管理的主要目標(biāo)，是合同雙方在工程中各種行為的出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，合同中當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)，是合同履行過程中當(dāng)事人的最高行為準(zhǔn)則，是合同糾紛解決的首要依據(jù)，也是合同當(dāng)事人索賠的重要依據(jù)之一。

 

    建筑工程在實(shí)施過程中，最復(fù)雜和棘手的問題之一就是工程分包，其中涉及發(fā)包方、承包方及分包方相互間的復(fù)雜關(guān)系。《建筑法》第二十九條明確規(guī)定了三方的合同責(zé)任：“建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定，體現(xiàn)了合同相對(duì)性原則。由于分包合同只是總承包人與分包人之間的協(xié)議，從法律角度講，發(fā)包方與分包方之間沒有契約關(guān)系，故除非合同中另有明確規(guī)定，分包商不能就支付工程款、損失索賠和工期順延等問題直接與發(fā)包方交涉，甚至無訴權(quán)狀告發(fā)包方。同樣，發(fā)包方也不能直接就分包方的工作缺陷狀告發(fā)包方。一切與發(fā)包方的往來均須通過總承包方進(jìn)行。發(fā)包方只有義務(wù)按照總承包合同支付總承包方工程款并負(fù)責(zé)賠償承包方可能的經(jīng)濟(jì)損失，而分包方只能從總承包方處按照分包合同的約定索回其應(yīng)得的利益。如果總承包方無力償還債務(wù)，則分包方必然會(huì)蒙受損失。因此，分包方的效益通常與總承包方的效益密切相關(guān)。上述合同相對(duì)性原則也有例外情況，比如為保證工程質(zhì)量，國(guó)務(wù)院頒布的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，對(duì)于分包工程，工程質(zhì)量受到總承包方和分包方的雙重保障。受到損害的發(fā)包方（業(yè)主）或其他當(dāng)事人既可以向總承包方索賠，也可以向有關(guān)分包方索賠，或者同時(shí)向總承包方和分包方索賠，直至訴訟或仲裁。前述最高人民法院的司法解釋第二十五條也有類似的規(guī)定。又比如，為切實(shí)維護(hù)非法轉(zhuǎn)包或違法分包合同中實(shí)際施工人（多為農(nóng)民工）的利益，該司法解釋第二十六條明確規(guī)定，實(shí)際施工人可以狀告與其無合同關(guān)系的發(fā)包人，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)直接對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)支付工程款（勞務(wù)費(fèi)）的責(zé)任。

 

    有這樣一個(gè)案例，由筆者代理的秦埔公司將開發(fā)的某大廈觀光電梯工程全部發(fā)包給電建三公司施工，而該電建三公司又以口頭協(xié)議的方式將電梯工程中的土建部分分包給鳳翔建安公司。鳳翔建安公司以追索工程款為由，將電建三公司和秦埔公司列為共同被告訴至西安市碑林區(qū)法院，請(qǐng)求電建三公司償還尚欠工程款三十余萬元，并要求秦埔公司負(fù)連帶清償責(zé)任。庭審時(shí)，電建三公司不承認(rèn)與鳳翔建安公司存在口頭分包關(guān)系，理由是已支付給鳳翔建安公司的部分工程款均為秦埔公司直接支付給鳳翔公司的，故應(yīng)認(rèn)定土建部分的工程是秦埔公司直接發(fā)包給鳳翔公司的，應(yīng)由秦埔公司承擔(dān)下余欠款的付款義務(wù)，與電建三公司無關(guān)。秦埔公司答辯稱，自己是發(fā)包方，電建三公司是承包方，鳳翔公司是分包方，根據(jù)合同相對(duì)性原則，本案不應(yīng)將秦埔公司列為被告之一。其已支付給鳳翔公司的部分工程款有多份證據(jù)證明是由電建公司工地負(fù)責(zé)人簽字授權(quán)代為支付的。秦埔公司的這些抗辯意見得到了原告建安公司和本案承辦法官的支持。關(guān)于秦埔公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題，建安公司和電建公司共同認(rèn)為，因秦埔公司直至本案提起訴訟時(shí)，尚欠電建三公司巨額工程款（含電梯工程款在內(nèi)），根據(jù)前述司法解釋第二十六條的規(guī)定，鳳翔建安公司為“實(shí)際施工人”，有權(quán)以發(fā)包人秦埔公司為被告主張權(quán)利。為此，筆者當(dāng)庭指出，該司法解釋中的“實(shí)際施工人”絕不是指有效合同中的一般施工人，而是特指非法轉(zhuǎn)包或者違法分包合同中的實(shí)際施工人，而本案顯然是有效合同，故不適用這條規(guī)定。筆者的這一觀點(diǎn)也先后被一審和上訴審法院所采信，兩級(jí)法院均支持了秦埔公司的抗辯意見。結(jié)果，法院判令電建公司負(fù)責(zé)支付給鳳翔建安公司全部欠款，秦埔公司依法不承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

 

 

(本文來源：陜西省土木建筑學(xué)會(huì)  文徑網(wǎng)絡(luò)：文徑 楊葉 編輯  劉真 審核)