工程建設項目二次招標失敗后適用法律探討

陳少煌

(福建省莆田市建設工程交易中心，福建莆田351100)

    在實務招投標中，大部分工程建設招標項目一次招標失敗后，經過二次招標都能成功，但仍有個別項目二次招標后， 還是失敗。對于這些二次招標仍然失敗的工程建設招標項目如何處理，我國相關招投標法律有相應的規定。

1.工程建設項目二次招標失敗后現行法律有關規定的比較

    我國已頒布的工程建設項目招投標法律(以聯合部委局令為主)主要涉及工程建設項目的施工、勘查設計以及與工程建設項目有關的貨物。在這些規定中對二次招標失敗的情形、處理部門、處理方式也不一致(表1)。

    通過表1所列的工程建設項目招投標法律比較，可得出以下結論。

    (1)工程建設項目的監理招投標，現無相關招投標法律加以規范，只有工程建設項目勘察設計、施工以及與工程建設項目有關的貨物招投標已出臺相應的招投標法律。

    表1  工程建設項目二次招標失敗后適用法律比較

    (2)招標失敗情形規定不一，工程建設項目施工和貨物招投標規定招標失敗情形比工程建設項目勘察設計招投標規定的招標失敗情形少。

    (3)工程建設項目勘察設計和施工招投標法律對二次招標失敗后處理部門規定與工程建設項目有關的貨物招投標法律規定不一。工程建設項目施工和勘察設計招投標法律規定二次招標失敗后對招投標項目如何處理的部門是原項目審批部門，與工程建設項目有關的貨物招投標法律對招投標項目二次招標失敗后如何處理的部門規定是有關行政監督部門。

    (4)二次招標失敗后相關部門處理方式不一，勘察設計和施工采取的是批準方式，貨物招投標采取的是備案方式。

    (5)處理結果一致，都是允許可以不再進行招標。

2.工程建設項目二次招投標失敗后現行法律規定之不足

    雖然現行招投標法律對工程建設項目二次招標失敗后作出規定，但仍有不足和值得探討之處。筆者結合實際工程建設項目招投標出現二次招標失敗情形，提出個人觀點。

    (1)規范監理招投標法律空白是一大缺失。監理是工程服務行業，在國際上并沒有強制性招投標的規定。我國《招標投標法》頒布以后，一直沒有出臺有關監理招投標的任何文件。但是很多省市自行制定了有關監理招標投標方面的辦法和文件，有些省市甚至公然通過招標投標來壓價，側重監理費用的降低，忽視管理能力和技術水平因素，在監理招投標過程中出現許多不規范的現象，嚴重違背了工程監理的原則。因此，對于監理招投標中出現不正常現象，急需出臺相關招投標法律進行規范。

    (2)招標失敗情形規定不全。招標失敗原因是多方面的，但大體上可以從開標、評標、定標這三個過程加以考慮。現行工程建設項目施工和貨物招投標規定“提交投標文件的投標人少于三個的”是招標失敗，其他招標失敗情形并無相關規定，導致招標人無所適從。有必要對工程建設項目勘察設計、施工、監理、與工程項目有關的貨物招標失敗情形統一規定，并在規定中考慮可能出現的所有招標失敗情形，有利招標人在二次招標失敗后能順利應用法律規定，保障工程招標項目承發包，推進工程建設進度。

    (3)處理部門提法不準確。施工招標和勘察設計招標規定的處理部門是原項目審批部門，是指負責投資項目審批、核準、備案的地方各級人民政府發展改革、經貿部門，負責批準使用財政性資金的貨物和服務采購項目、采購方式的地方各級人民政府財政部門以及法律、法規規定履行其他招標項目審批職能的部門。而貨物招標規定的處理部門是有關行政監督部門，是指負責對相關領域招標投標活動實施監督的地方各級人民政府發展改革部門和其他有關行政主管部門。項目審批部門和有關行政監督部門是兩種不同概念，不能混為一談，應規范處理部門統一為原項目審批部門。

    (4)處理方式不一是漏洞。勘察設計和施工招投標采取的是批準方式，貨物招投標采取的是備案方式。批準方式比備案方式要嚴格。批準，不但要對相對人提供的材料在形式上是否合法進行審查，更重要的是對材料所反映內容的真實性進行實質審查。而備案，是相對人按照法律、法規、行政規章及相關性文件等規定，向主管部門報告制定的或完成的事項的行為。只要申請手續完備且符合法律規定的形式即可備案。招投標法律作為規范招投標各方主體行為，項目審批部門對二次招標失敗應嚴格把關，查清導致招標失敗的真正原因，對是否不再招標應采取批準方式。

    (5)處理結果應多樣化。在二次招標失敗后，工程建設項目的勘察設計、監理、貨物采取處理結果應和施工處理結果區別對待，不能搞“一刀切”。應充分考慮施工招投標特點，若采取不再進行招標，按照《建筑法》第十九條規定建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。也就是說不再采取招標方式發包的工程建設項目，可直接由招標人發包給具有相應資質等級的單位。相應的，會導致招標人權利過大，容易產生腐敗問題。建議采取調整招標方式或采用其他政府采購形式，如競爭性談判等加以補充。

(本文來源：陜西省土木建筑學會  文徑網絡：尚雯瀟 尹維維 編輯  文徑 審核)