不可抗力價款處理淺析

蔡開國

(莆田市湄洲灣自來水廠351156)

    在現行工程招標投標中，招標文件對投標報價往往設定“風險包干”或“風險系數”，意即在該投標工程施工期內除明顯的設計變更或建設單位要求的工程變動外，當可預計或無法預計的諸如材料價格變動(政策性或非政策性)、所選定材料供貨條件變化、人工工資水平調整、貸款利率調整、一般性氣候變化(如雨季延長、非雨季雨天增多、冬季低溫天延長、夏季高溫天延長、偶發性停電停水)等因素造成的實際造價與投標報價發生矛盾時，其造價變化的風險均應由中標單位自行承擔。因此投標單位應根據自己的經驗，預測上述影響，把握預留幅度。

    根據《中華人民共和國合同法》規定，《建設工程合同示范文本》、《裝飾裝修工程合同示范文本》、《水利水電工程施工合同示范文本》等正規合同中均設定了“不可抗力責任條款”，主要明確對特殊自然災害(如洪水、臺風、地震、山體崩塌、泥石流等)和非甲乙方的能力所能干預的人為災害(如戰爭、政治動亂、空中飛行物墜落或非甲乙方責任造成的爆炸等)造成工程損失時的責任分擔，以免因責任認識分歧引起爭執甚至訴訟。因此，在結算審核中正確區分“投標風險包干”與“不可抗力責任”范圍，合理合法公平公正地判定風險責任是非常重要的。現就某工程案例進行分析說明。

一、案例基本情況

    1.某高速公路綠化配套工程，以招標方式確定施工單位的，在招標文件的“投標須知”中規定：

    (1)本工程為單價包干合同，施工工期為三個月；

    (2)投標報價中的單價和合價應視為已包括合同規定投標完成本項目的所有工程和工作內容的全部費用，包括勞務、材料、機械、臨時工程、質檢、缺陷修補(包括土建)、施工期間的養護管理及竣工后一年內的包活養護、保險、利潤、稅費等所有費用；

    (3)投標報價還應包括施工及包活期內旗工合同中明示或暗示的所有風險責任和義務(但在未給定報價時，可在風險系數取值范圍內選取)；

    (4)除非工程項目和工程量發生變化時按合同規定予以調整外，不論其他任何原因，在工程結算中都不與調整。

    2.在招標文件所附“合同條款”的內容中，除要求包活一年外，未對其他風險進行明確，也未提及病蟲害以外的自然災害。

    3.建設單位與中標單位簽定的施工合同中，除明確“招標文件”及“投標須知”屬于合同文件的組成部分外，對于“所有風險責任和義務”沒有任何其他“明示或暗示”，更未增設“不可抗力責任條款”。

    4.施工期間，在工程沿線發生了降溫和霜凍氣候，各標段綠化施工單位在不同的時間分別向建設單位提出了對凍壞的苗木給以補助的書面要求并附有經監理簽證的受凍苗木清單，但未提供氣象部門對當時降溫天氣的鑒定或證明材料，也未見到出事前后施工單位提交的預防降溫霜凍、保護苗木的措施建議。事發當時，建設單位未對受災補助問題作出表態或給出答復。

    5.工程結算提交審核后，建設單位補充了“同意給出苗木補助”的書面批復意見，施工單位送交了一份省氣象臺關于寒潮判定標準的資料，但是該資料沒有針對施工期間在該高速公路沿線的降溫天氣的具體意見。

二、本案分析

    1.招標文件及施工合同的內容，雙方未對“所有風險責任和義務”中的“風險”給予明確的定義。但如果在報價時能夠進行預測，這種“風險”應屬于人力可以克服或可以預測后果的而不是“不可抗力”的。合同中風險責任含糊，當施工期間出現意外災害時，將不可避免地產生認識方面的分歧。《合同法》規定中的“不可抗力事件”是指“當事人在訂立合同時不能預見、對其發生和后果不能避免且不能克服”的事件，根據“不可抗力事件”的影響程度，可部分或全部免除當事人的責任。但合同雙方應當約定“不可抗力”的范圍。在“不可抗力事件”發生后的合理期限內當事人應提供有關機構出具的證明材料。如屬當事人遲延履行合同后發生不可抗力事件，則當事人不能免除責任。“合同示范文本”中一般除明確約定“不可抗力”的范圍外，還規定：

    (1)不可抗力事件發生后，施工單位應立即通知建設單位或監理，并在力所能及的條件下迅速采取措施，以盡量減少損失，事件結束后l4天內，施工單位應提交清理和修復費用的正式報告及有關資料；

    (2)工程本身的損害、因工程導致的第三方人員傷亡和財產損失以及現場用于工程的利料和待安裝的設備的損害，由施工單位承擔；工程所需的清理修復費用由建設單位承擔；

    (3)因合同任意一方遲延履行合同后發生不可抗力事件，則該當事人不能免除責任。

    2.本案例中，無論招標文件，或者施工合同，雙方均未明確“所有風險”的準確含義，單就招標文件中“投標須知”的內容及非常簡單的施工合同條款，結合《合同法》對于“不可抗力”的規定，可以認為：

    (1)本工程招標文件中提出的“所有風險”，如果在報價時能夠進行預測，這種“風險”應屬于人力可以克服或可以預測后果的，它與“不可抗力”風險屬于不同的概念，即本工程招標要求的“所有風險”不包括“不可抗力風險”；

    (2)對于苗木種植的施工項目來說，突然降溫的寒潮及霜凍是“當事人在訂立合同時不能預見、對其發生和后果不能避免且不能克服”的自然災害，可以確認為“不可抗力事件”，不能按一般風險處理，即不應在“所有風險”可包括的范圍內；

    (3)按照《合同法》關于“可部分或全部免除當事人的責任”的規定，施工單位向建設單位提出部分補助的要求，是可以理解的。但提出的補助內容不應為“凍傷的苗木”，而只能是鏟除凍傷苗木及清運現場廢料的費用；

    (4)由于現在的天氣預報不僅預報第二天，還有周報、月報等，對于“寒潮”“霜凍”等對農業影響較大的氣象都會在電視、報紙等多種媒體上提前預報，園林綠化施工單位從本身施工特點出發，應該自覺地關注天氣預報，在接到預報后即主動與建設單位及監理聯系商定抗災保苗的具體辦法，提前做好保護準備，使工程損失減到最少。但本案例中沒有施工單位盡力減少損失的措施和行動(至少沒有看到與此有關的任何資料或簽證)。

    3.本案例中，既沒有氣象部門在有效時間段的明確的證明材料，也沒有施工單位減少受災損失的措施報告，且l999年3月6日簽定的工期三個月的合同，1999年12月的災害發生在驗收后的包活期內，如果施工單位派駐現場負責包活養護的人員責任心不強，甚至私自離場，對于突然的災害驟不及防，防災抗災、降低損失根本無從談起。

    總之，本案例中施工單位“部分補助的要求”是缺少憑據和不符合施工合同約定的。

三、類似問題處理意見

    無論施工單位或建設單位，在簽定施工合同時，均應認真探討每個條款，按照“先小人，后君子”的原則洽商合同，詳細約定不可抗力發生的可能情形，以及在不可抗力發生時各項索賠的計算辦法，包括人工、材料、機械、設備、管理費、利潤損失等，這樣發生時就可以按照合同約定進行計算索賠費用，才能減少合同實施時的分歧和爭執，才能有利于雙方的友好合作、密切配合，有利于合同項目的順利實施，從根本上有利于建設單位自身。

    雖然“天災人禍”不會時常發生，但在合同中明確訂立“不可抗力責任”條款并非多余，萬一發生時，才能做到雙方共同努力，既職責分明，又力爭減少損失。

    造價咨詢單位在審核結算時，如遇到與“不可抗力責任”有關的費用，除嚴格按雙方的施工合同原則核定是否符合“不可抗力責任”范圍外，還必須對照《合同法》和《建筑法》的有關規定，審核其“責任免除”的依據是否符合法規規定及補助費用是否超出了法規范圍，以維護建設投資的合理性。如果雙方合同中沒有設定“不可抗力責任”條款，但經過資料審查，確屬“不可抗力責任”的事實，且所提供的資料證明其要求符合法規規定，按“合理合法公平公正”的審核原則，按“不可抗力責任”處理。

參考文獻

[1]建設部、國家工商總局．建設工程施工合同(示范文本)[Z]．1999年．

[2]法律.中華人民共和國合同法[z]．2000年．

(本文來源：陜西省土木建筑學會  文徑網絡：尚雯瀟 尹維維 編輯  文徑 審核)